기관 상인

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부산 서부경찰서 청사 건물

The commercial law as a fundamental law applied to company life relations has the significance of existence in spite of a tendency the commercialization of the civil law and a tendency the merchant of the commoner. Commercial law revision makes ends meet in an IT technique and the development of the electronic commerce and a new commercial transaction in these days. The revision of the commercial law that surrounded the basic commercial transaction that made ends meet in 2010 reflects such an economic reality, and is going to protect the business person concerned by the transaction. A commercial transaction of the broadcast has solved by revision of the commercial law and the corporation law in Germany and Japan. In other words, it is settled by the method to select the merchant-related right or wrong as by presence or absence of necessity 'of a management organization equipped with for the method of the' merchant in HGB Article 1 Clause 2 in Germany. In the corporation with broadcast as business, it is to a merchant unless a small personal merchant makes broadcast business. In the case of Japan, all corporations which ran the broadcasting which was not so-called basic commercial transaction came to treat the merchants as a merchant in corporation law. In the case of our country, the broadcasting to manage with the facilities of merchant or corporation 기관 상인 form is seen merchant by commercial law conventionally. The right or wrong that an expert is a merchant becomes the problem. It is a common view in Japan and Germany as well as our country to deny merchant characteristics of the professional expert like as a lawyer and a doctor. However, the opinion to have to accept merchant characteristics of the expert in Japan and Germany is insisted on as existence emphasis recently. The opinion particularly insist on that huge general hospital has a merchant characteristics. We must deny general merchant characteristics of the expert at the standpoints such as traditional public interest characteristics. But there is necessity to affirm the merchant characteristics exceptionally. It must be settled by a legislation. It is the direction where one background of the legislation in Japan and Germany extends a merchant concept for consumer protection by the business(called a commercial transaction or a civil affair business). In other words, if the protection necessity of the consumers who are the trading partner of an expert like as a doctor and the broadcast is big, we have to solve this necessity by revision of the commercial law. It is the direction where one background of the legislation in Japan and Germany extends a merchant concept for consumer protection by the business(called a commercial transaction or a civil affair business). In other words, if the protection necessity of the consumers who are the trading partner of an expert like as a doctor and the broadcast is big, we have to solve this necessity by revision of the commercial law. It seems to be a meaning than extending a merchant concept to non profit corporation to adopt the concept of the consumers in civil law. In addition, it is thought with what can be settled by a supplement legislation and the fair execution of the consumer basic law.

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lex mercatoria, in kaufmännischer Weise, Handelsgeschäft, Gewerbehandelsgeschäft, Grundhandelsgeschäft, Kaufmann, Gewerbebetrieb, Handelsgewerbe, Istkaufmann, Fiktivkaufmann, Unternehmen, Handelsgesellschaften, factoring, payment services, a tendency the commercialization of the civil law, commercial transaction, civil affair business

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상법상 상인 및 상행위 규정에 관한 일고찰 - 기본적 상행위를 둘러싼 입법을 중심으로 - 상사판례연구

TY - JOUR
AU - 손영화
TI - 상법상 상인 및 상행위 규정에 관한 일고찰 - 기본적 상행위를 둘러싼 입법을 중심으로 -
T2 - 상사판례연구
JO - 상사판례연구
PY - 2011
VL - 24
IS - 2
PB - 한국상사판례학회
SP - 93
EP - 147
SN - 1225-0392
AB - The commercial law as a fundamental law applied to company life relations has the significance of existence in spite of a tendency the commercialization of the civil law and a tendency the merchant of the commoner. Commercial law revision makes ends meet in an IT technique and the development of the electronic commerce and a new commercial transaction in these days. The revision of the commercial law that surrounded the basic commercial transaction that made ends meet in 2010 reflects such an economic reality, and is going to protect the business person concerned by the transaction. A commercial transaction of the broadcast has solved by revision of the commercial law and the corporation law in Germany and Japan. In other words, it is settled by the method to select the merchant-related right or wrong as by presence or absence of necessity 'of a management organization equipped with for the method of the' merchant in HGB Article 1 Clause 2 in Germany. In the corporation with broadcast as business, it is to a merchant unless a small personal merchant makes broadcast business. In the case of Japan, all corporations which ran the broadcasting which was not so-called basic commercial transaction came to treat the merchants as a merchant in corporation law. In the case of our country, the broadcasting to manage with the facilities of merchant or corporation form is seen merchant by commercial law conventionally. The right or wrong that an expert is a merchant becomes the problem. It is a common view in Japan and Germany as well as our country to deny merchant characteristics of the professional expert like as a lawyer and a doctor. However, the opinion to have to accept merchant characteristics of the expert in Japan and Germany is insisted on as existence emphasis recently. The opinion particularly insist on that huge general hospital has a merchant characteristics. We must deny general merchant characteristics of the expert at the standpoints such as traditional public interest characteristics. But there is necessity to affirm the merchant characteristics exceptionally. It must be settled by a legislation. It is the direction where one background of the legislation in Japan and Germany extends a merchant concept for consumer protection by the business(called a commercial transaction or a civil affair business). In other words, if the protection necessity of the consumers who are the trading partner of an expert like as a doctor and the broadcast is big, we have to solve this necessity by revision of the commercial law. It is the direction where one background of the legislation in Japan and Germany extends a merchant concept for consumer protection by the business(called a commercial transaction or a civil affair business). In other words, if the protection necessity of the consumers who are the trading partner of an expert like as a doctor and the broadcast is big, we have to solve this necessity by revision of the commercial law. It seems to be a meaning than extending a merchant concept to non profit corporation to adopt the concept of the consumers in civil law. In addition, it is thought with what can be settled by a supplement legislation and the fair execution of the consumer basic law.
KW - lex mercatoria, in kaufmännischer Weise, Handelsgeschäft, Gewerbehandelsgeschäft, Grundhandelsgeschäft, Kaufmann, Gewerbebetrieb, Handelsgewerbe, Istkaufmann, Fiktivkaufmann, Unternehmen, Handelsgesellschaften, factoring, payment services, a tendency the commercialization of the civil law, commercial transaction, civil affair business
DO -
UR -
ER -

손영화. (2011). 상법상 상인 및 상행위 규정에 관한 일고찰 - 기본적 상행위를 둘러싼 입법을 중심으로 -. 상사판례연구, 24(2), 93-147.

손영화. 2011, "상법상 상인 및 상행위 규정에 관한 일고찰 - 기본적 상행위를 둘러싼 입법을 중심으로 -", 상사판례연구, vol.24, no.2 pp.93-147.

손영화 "상법상 상인 및 상행위 규정에 관한 일고찰 - 기본적 상행위를 둘러싼 입법을 중심으로 -" 상사판례연구 24.2 pp.93-147 (2011) : 93.

손영화. 상법상 상인 및 상행위 규정에 관한 일고찰 - 기본적 상행위를 둘러싼 입법을 중심으로 -. 2011; 24(2), 93-147.

손영화. "상법상 상인 및 상행위 규정에 관한 일고찰 - 기본적 상행위를 둘러싼 입법을 중심으로 -" 상사판례연구 24, no.2 (2011) : 93-147.

손영화. 상법상 상인 및 상행위 규정에 관한 일고찰 - 기본적 상행위를 둘러싼 입법을 중심으로 -. 상사판례연구, 24(2), 93-147.

손영화. 상법상 상인 및 상행위 규정에 관한 일고찰 - 기본적 상행위를 둘러싼 입법을 중심으로 -. 상사판례연구. 2011; 24(2) 93-147.

손영화. 상법상 상인 및 상행위 규정에 관한 일고찰 - 기본적 상행위를 둘러싼 입법을 중심으로 기관 상인 -. 2011; 24(2), 93-147.

손영화. "상법상 상인 및 상행위 규정에 관한 일고찰 - 기본적 상행위를 둘러싼 입법을 중심으로 -" 상사판례연구 24, no.2 (2011) : 93-147.

기관 상인

ㆍ 기업 = 영리목적으로 결합된 인적・물적 설비의 총제, 법적 용어 ☓, 실정사법상 법인격 ☓

ㆍ 상인 = 법적 용어 (법적 주체) ↔ 상대방과 법률관계 형성하는 주체 개념

ㆍ 인(人) = 권리의무의 귀속주체 (자연인 + 법인)

ㆍ 기업생활관계에서 발생하는 권리의무를 처리하기 위한 법적 주체가 필요 ⇒ 상인

ㆍ 개인기업의 경우 → 영업주가 상인

ㆍ 회사기업의 경우 → 회사(회사라는 법인) 그 자체가 상인

ㆍ 상인 → 행위 → 상행위 (형식주의)

ㆍ 상행위 → 하는 자 → 상인 (실질주의)

▷ 우리 상법의 입법주의 : 형식주의에 가까운 절충주의 (주관주의적 절충주의)

제4조 (상인-당연상인) 자기명의로 상행위를 하는 자를 상인이라 한다.

제46조 (기본적 상행위) 영업으로 하는 다음의 행위를 상행위라 한다. 그러나 오로지 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나 노무에 종사하는 자의 행위는 그러하지 아니하다.

제5조 (동전-의제상인 ) ① 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다.

② 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 전항과 같다.

제66조 (준상행위) 본장의 규정은 제5조의 규정에 의한 상인의 행위에 준용한다.

ㆍ 민사회사 (회사인데 기본적 상행위를 하지 않는 회사)

ㆍ if 회사 & 기본적 상행위 → 의제상인 ☓, 당연상인 ○

▹ 9 : 소상인 (당연상인이든 의제상인이든)

1. 의의 : 자기명의로 상행위를 하는 자 (4)

▷ 자기명의로 = 권리・의무의 주체 (실질적 개념)

ㆍ ‘자기 명의’ ⇒ 상행위로 인한 권리의무의 귀속주체가 자기임을 의미

ㆍ 권리의무의 주체이면 되고, 스스로 영업행위를 하지 않고 타인에게 대리시켜도 됨

ㆍ 친권자가 미성년자인 자(子)를 위하여 영업하거나 지배인이 영업주를 위하여 영업을 대리하는 경우 → 미성년자 or 영업주가 상인

ㆍ 타인 명의로 하면 → 그 타인이 상인

ㆍ 타인명의로 자기 계산으로 했다면 → 그 타인이 상인

ㆍ 명의 = 단순명의인 ☓ ┈ 실질적인 권리의무의 귀속주체가 상인임, 결국 신고명의인이 무조건 상인인 것은 ☓

ㆍ 자기 계산 ☓ (ex, 위탁매매(101) = 자기명의, 타인계산 → 자기가 상인)

ㆍ 계산이란 ? ⇨ 경제적 이익 주체의 문제

ㆍ 자(子)가 부(父)의 계산으로 영업을 하는 경우 → 자(子)가 상인

ㆍ 행정관청에 대한 신고명의인 or 납세명의인이라도 권리의무의 주체가 되지 않는 이상 상인 ☓

ㆍ 명의대여가 있는 경우 (24) → 명의차용자가 상인 ┈ 명의대여자의 책임은 별도의 문제

ㆍ 갑과 갑의 처가 점포에서 포목상을 현실적으로 공동경영하고 있고, 그 점포의 임차명의자가 갑의 처의 명의로 되어 있는 반면에 영업에 관한 납세의무자가 갑명의로 되어 있는 사실과 갑이 다른 직업을 가지고 있지 아니하다는 사실에 의하면 남편되는 갑이 경영하고 있는 것이라고 추정하였음은 당연 하다. [4294민상962]

▹ 상행위 : 46 → 22가지 (한정 열거)

ㆍ 영업으로 하는 46 각호의 행위 ⇨ ‘상행위’가 되는 것

ㆍ 당연상인의 상행위 ⇨ 기본적 상행위 : 영업을 위한 직접적 상행위 ⇨ 영업으로 하는 행위

ㆍ 영업을 위하여 하는 행위 ⇨ 보조적 상행위 (47①)

ㆍ 상인의 행위 = 영업을 위한 것으로 추정 (47②) → 보조적 상행위로 추정

ㆍ 담보부사채신탁법23②의 제3자의 사채총액의 인수행위도 상행위

▹ 영업성 = 조문(영업으로) : ‘영리를 목적으로 동종행위를 계속・반복하는 것’ 의미

ㆍ 영업의사 要 : 사기꾼 ☓ (설문조사를 가장한 방문판매 ☓)

ㆍ 대외적 인식 要 : 비밀성 ☓

ㆍ 행위주체의 활동에 영업의사가 있음이 대외적으로 인식될 수 있어야 함 (ex, 영업을 위한 개업준비행위)

ㆍ 비밀리에 이루어지는 행위 = ☓ (ex, 증권투기행위)

ㆍ 새마을금고가 금고의 회원에게 자금을 대출하는 행위 는 일반적으로 영리를 목적으로 하는 행위 ☓ [98다10793]

ㆍ 과수원에서 사과를 수확하여 이를 대부분 대도시의 사과판매상에 위탁판매한다면 이는 영업으로 사과를 판매하는 것으로 볼 수없으니 상인 ☓ [93다7174]

ㆍ ~ 중개업의 요건으로서 알선・중개를 영업으로 한다고 함은 반복・계속하여 영업으로 알선・중개를 하는 것을 가리키는 것이므로, 이러한 반복・계속성이나 영업성이 없이 우연한 기회에 타인 간의 거래행위를 중개한 것에 불과한 경우는 중개업에 해당 ☓ [91도1274]

ㆍ 대한광업진흥공사가 광산업자에게 금원을 융자하여 준 행위가 상행위에 해당하는지 여부 (소극) : 대한광업진흥공사가 광업자금을 광산업자에게 융자하여 주고 소정의 금리에 따른 이자 및 연체이자를 지급받는다고 하더라도, 이와 같은 대금행위는 같은 법 제1조 소정의 목적인 민영광산의 육성 및 합리적인 개발을 지원하기 위하여 하는 사업이지 이를 '영리를 목적'으로 하는 행위라고 보기는 어렵다. (93다54842)

ㆍ 오로지 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나(ex, 삯바느질), 노무에 종사하는 자(ex, 지게꾼) ☓

ㆍ 상인이냐 아니냐의 문제 = 상법이 적용되느냐 민법이 적용되느냐의 문제

2. 당연상인의 개념의 기초가 되는 상행위

① 기본적 상행위 (영업적 상행위)

ㆍ 목적물 = 동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산(무체재산권, 광업권, 어업권 등 특별한 물권)

ㆍ 買受(유상승계취득)와 賣渡로 보는 견해

ㆍ 매수 or 매도로 보는 견해 (타당) ┈ 買受(유상승계취득)와 賣渡는 이익을 얻고자 하는 의사에 의하여 내면적 연관성만 있으면 되는 것이지 매수행위와 매도행위를 합쳐서 하나의 상행위로 보고자 하는 것이 아니므로 후자의 견해가 타당

ㆍ ∴ ‘팔기 위하여 사는 행위(유상으로 취득하는 행위)’ or ‘산(유상으로 취득한) 물건을 파는 행위’도 여기에서의 매매 에 해당

ㆍ 「사는 행위」= 매수행위 + 유상의 승계취득 포함

ㆍ 선점・가공・원시생산 등 원시취득 ☓

ㆍ 유상의 승계취득 = 교환, 소비대차, 소비임치, 대물변제 등 ○

ㆍ 「사는 행위」= 소유권의 취득 의미 ∴ 임대차・사용대차 등에 의한 취득 ☓

ㆍ 「파는 행위」= ‘산’물건이거나 ‘유상으로 승계취득한’ 물건을 파는 행위 + 매수(유상의 승계취득)와 내면적 연관성이 있어야 함

ㆍ ‘산’ 물건 or ‘유상으로 승계취득한’ 물건

ㆍ 판례 : 이득의 의사없이 무상 or 원시취득한 물건을 매각하는 행위 → 제외

ㆍ but 원시취득한 물건의 매각행위가 의제상인의 요건을 갖춘 때 → 준상행위 可

ㆍ ∴ 원시생산업자가 스스로 물건을 파는 행위(ex, 해수로써 소금을 제조하여 판매하는 행위 or 자기 우물물로써 얼음을 제조하여 파는 행위 등) → 여기의 매매 ☓

ㆍ 원시생산업자의 판매행위가 기본적 상행위가 되는 경우는 상법46.18호 밖에 없음

ㆍ 46.18호 → 광물 및 토석의 채취에 관한 행위

ㆍ 46.3호 : 원시제조를 의미하는 것 ☓, 원자재를 매수하는 것을 전제로 한 것 ○

ㆍ 원시생산업자가 스스로 물건을 계속적・반복적으로 파는 경우에 그가 의제상인의 요건을 갖춘 경우 → 의제상인이 될 수는 있으나, 당연상인이 될 수는 없음

ㆍ 매수(유상의 승계취득)한 물건에 제조 또는 가공을 하여 매도하는 경우 → 3호 제조・가공 or 수선에 관한 행위에 해당

ㆍ 목적물 = 동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산(무체재산권, 광업권, 어업권 등 특별한 물권)

ㆍ 소유권 이전이 아닌 재산의 이용을 영업의 대상으로 하는 행위

ㆍ 임대할 의사를 가지고 임차하거나(유상으로 취득 하거나) or 이것을(임차한 것) 임대하는 행위 (다수설)

ㆍ 이익을 얻고 임대할 의사로써 재산을 유상취득하거나 임차하는 행위

ㆍ 그 재산을 임대하는 행위

ㆍ 그러한 의사 = 행위 당시에 존재하면 되고, 그것은 객관적으로 인식될 수 있어야 함

▹ 제조・가공 or 수선에 관한 행위 (3호)

ㆍ 제조・가공 or 수선 ⇒ 사실행위일 뿐

ㆍ 이를 유상으로 인수하는 행위가 ⇒ 상행위

ㆍ 타인의 계산으로 제조 등을 할 것을 인수하는 행위 뿐만 아니라, 자기의 계산으로 원료를 구입하여 물건을 제조하여 판매하는 행위 를 포함

▹ 전기・전파, 가스 or 물의 공급에 관한 행위

ㆍ 이러한 물건들의 계속적인 공급을 인수하는 행위 의미

▹ 작업 or 노무의 도급의 인수

ㆍ 기관 상인 노무의 도급의 인수 = 노무자의 공급을 약정하는 계약(직업소개소 등)

▹ 출판・인쇄・촬영에 관한 행위 : 이러한 행위를 인수하는 행위가 상행위

ㆍ 내가 책을 쓰고 내가 출판하는 행위 → 상행위 ☓

ㆍ 내가 책을 썼는데 출판사가 출판을 해 주는 행위 → 그 출판사의 출판행위가 상행위

ㆍ 출판사가 자체적으로 책을 내는 것 → 상행위 ☓ (단, 의제상인의 요건을 갖춘 때 → 준상행위 可)

ㆍ 의제상인 : 설비상인 or 민사회사

ㆍ 출판사는 대부분 회사 → ∴ 준상행위

ㆍ 출판사가 회사가 아니라 하더라도 → 그 출판사는 설비상인일 것임

ㆍ 인쇄 or 촬영도 출판의 경우와 마찬가지

ㆍ 인쇄소 or 사진관을 의미하는 것

ㆍ 인쇄해 줄 것을 의뢰받아 인쇄해 주는 것

ㆍ 사진촬영을 의뢰받아 촬영해 주는 것

ㆍ 내가 촬영한 것을 현상을 맡긴 경우

ㆍ 현상을 해 주는 사진관의 행위도 → 여기의 상행위 ☓ (단, 3호 제조・가공 or 수선행위 可)

▹ 광고, 통신 or 정보에 관한 행위 : 이러한 행위의 인수행위가 상행위

▹ 객의 집래를 위한 시설에 관한 거래 = 공중의 집래에 적합한 물적・인적 설비를 갖추고 이것을 이용시키는 행위 : 공중접객업자의 업무행위

ㆍ 병원, 도서관, 독서실 등도

▹ 상행위의 대리의 인수 : 위탁자에게 상행위가 되는 행위의 대리를 인수하는 것

ㆍ 독립된 상인으로서 일정한 상인을 위하여 계속적으로 상행위의 대리를 인수하는 행위 ┈ (ex) 체약대리상(87)의 행위

▹ 중개에 관한 행위 : 타인간의 법률행위의 중개를 인수하는 행위

ㆍ 계약체결을 유치하기 위한 모든 활동

ㆍ 중개대리상(87), 상사중개인(93)

ㆍ 각종 민사중개인(부동산매매, 금전대차, 혼인중매, 직업알선 등)의 행위

▹ 위탁매매 기타의 주선에 관한 행위

ㆍ 준위탁매매인(113) 등의 행위

ㆍ 운송행위 = 사실행위 자체를 의미하는 것 ☓

ㆍ 주차장 or 일시물건보관소(ex, coin locker 등)의 업무행위 ○

ㆍ 소비임치도 포함 ○, 단 금전 or 유가증권의 소비임치 = 8호에 해당 ∴ 본호 ☓

▹ 상호부금 기타 이와 유사한 행위

ㆍ 상호부금 : 일정한 기간을 정하여 부금을 납입하면 중도 or 만기에 일정한 금액을 지급할 것을 약정한 것

ㆍ ex) 상호신용금고에서 취급하는 상호신용계업무

▹ 보험 : 영리보험의 인수만 본호 ○

▹ 광물 또는 토석의 채취에 관한 행위(18호)

ㆍ 광물 또는 토석의 채취에 관한 행위 = 사실행위

ㆍ ∴ 그것이 기본적 상행위가 되는 것이 아니고, 채취한 광물 또는 토석을 판매하는 행위 의미

▹ 기계・시설 기타 재산의 物融에 관한 행위 = 리스(시설대여)회사의 업무행위

ㆍ Lease → 새로운 설비조달수단

ㆍ 이용자가 선정한 특정물건을 리스회사가 새로이 취득하거나 대여받아 그 물건에 대한 직접적인 유지・관리책임을지지 아니하면서 이용자에게 일정기간 동안 사용하게 하고 그 기간에 걸쳐 일정한 대가를 정기적으로 분할하여 지급받으며 그 기간 종료 후의 물건의 처분에 관하여는 당사자간의 약정으로 정하는 물적금융

▹ 상호・상표 등의 사용허락에 의한 영업에 관한 행위

ㆍ 프랜차이즈인수(이용)자의 업무행위

ㆍ Franchise란 ? 수수료 등의 대가를 지급하고 타인의 상호・상표・서비스표 등의 상업적 징표 및 경영노하우를 자기사업 운영에 이용할 수 있는 허가와 더불어, 그 제공자의 통제하에서 영업을 할 것을 내용으로 하는 독립된 상인 간의 유상・쌍무계약으로서 기업체제의 사용허가행위라고 할 수 있음

ㆍ 타인의 상호로써 기관 상인 물건을 판매하거나 or 제조하는 점에서 1호 및 3호와 구별

▹ 영업상 채권의 매입・회수 등에 관한 행위 = 팩토링회사의 업무행위

ㆍ Factoring이란 ? 기업이 영업활동에 의하여 취득한 채권을 그 변제기 전에 양도함으로써 조기에 채권추심의 실효를 거두어 자금을 조달하는 제도

▹ 신용카드, 전자화폐 등을 이용한 지급결제 업무의 인수

ㆍ 담보부사채신탁법에 의한 [담보부]사채총액의 인수

ㆍ 신탁법에 의한 신탁의 인수

C. 의제상인(형식에 의한 상인)

ㆍ 상법에 한정적으로 열거된 상행위(영업의 내용)와는 관계없이 그 상인적 설비와 상인적 방법(영업의 방식)만에 의하여 상인을 정할 필요

ㆍ 자유직업인의 상인성 ⇒ 의제상인 ☓ (판례) ┈ 변호사는 의제상인 ☓ [2007마996]

ㆍ 의제상인 행위 = 준상행위 ○ (66) ┈ (46조의 기본적) 상행위 ☓

ㆍ 상인적 설비(점포 기타 유사한 설비) (&) 상인적 방법으로 상행위(46) 이외의 영업을 하는 자

ㆍ 상인적 설비란 ? → 일반공중과 거래할 수 있는 장소적 시설 의미

ㆍ 상인적 방법이란 ? → 상인이 일반적으로 이용하는 경영방법으로서 상호・상업장부 등의 사용과 상업사용인의 이용을 말함

ㆍ ex) 농산물을 점포 기타 유사한 설비에 의하여 판매(생산하여 판매하는 것)하는 자 (농산물을 행상으로 파는 자는 상인이 될 수 없음), 결혼상담소, 연예인 송출업, 흥행업, 경영투자자문 등

ㆍ 상행위 이외의 행위를 영리의 목적으로 하는 회사 ┈ (ex) 농업, 축산업, 수산업 등 기관 상인 원시사업을 목적으로 하는 회사

ㆍ 46조 상행위 ○ → 상사회사 (당연상인)

ㆍ 46조 상행위 ☓ → 민사회사 (의제상인)

ㆍ 결국, 회사는 무조건 상인 (‘당연’상인이든 ‘의제’상인이든 anyway 상인)

ㆍ 민사회사도 상법의 회사편의 규정 적용

ㆍ 상사회사와 상법의 적용에 있어서 아무런 차이 ☓

ㆍ 상사회사 = ‘상행위’를 영업

ㆍ 민사회사 = 상행위 ‘이외’의 영업 (cf. 민법상의 비영리법인 ☓)

ㆍ 소상인 = ‘자본금액이 1,000만원에 미달(미만)하는 상인 + 회사가 아닌 자’

ㆍ 자본금 = 단순히 ‘영업재산의 현재가격’ 의미 ┈ cf. 회사법상의 자본금 ☓, 순수투자금만을 의미하는 것 ☓

ㆍ 지배인, 상호, 상업장부, 상업등기 규정 적용 ☓ (9)

ㆍ 「적용하지 아니한다」는 의미

ㆍ 지배인 선임은 가능 but, 지배인의 의무 규정 등 적용 ☓

ㆍ 상호 有 but, 상호에 대한 보호 ☓

II. 상인자격의 취득과 상실

A. 자연인의 상인자격 (언제 취득하는가의 문제)

▹ ---- 퇴직 → 사업결심 → 자금차입(소비대차) → 점포구입(매매or임대차) → interior(도급)와 납품 → 직원고용 → 광고 → 영업

ㆍ 사업결심까지는 민법 적용, 영업행위부터는 상법 적용 → 이것은 당연

ㆍ 영업의 준비행위 = 보조적 상행위(47)

ㆍ 판례 : 개업준비행위 (영업을 위하여) ⇨ 보조적 상행위 ⇨ 이때 상인

ㆍ 개업준비행위 = 상대방 객관적 인식가능한 때부터

ㆍ 다수설・판례 = 점포구입부터 상인자격 취득 ∵ 상대방이 객관적으로 인식 가능

ㆍ 영업의 준비행위를 통하여 「영업의사가 객관적으로 나타났을 때」(즉, 거래상대방에게 영업의 준비행위라는 것이 인식되었을 때) ⇒ 상인자격 취득

ㆍ [판례] 동대문 평화시장 점포구입사건 : 하자담보책임 문제 ⇒ 민법을 적용할 것인가 상법을 적용할 것이냐의 문제 ----- 점포구입시기를 자격취득시기로 파악함

▹ 행위능력과 무관 : 누구나 상인자격 취득 가능

ㆍ 영업을 개시함으로써 취득

ㆍ 그 이전이라도 개업준비행위 기타 영업의사가 객관적으로 실현된 때 → 상인 자격 취득 (98다1584)

ㆍ 영업의 목적인 기본적 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 그 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 이 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 그의 최초의 보조적 상행위가 되는 것이고, 이와 같은 개업준비행위는 반드시 상호등기・개업광고・간판부착 등에 의하여 영업의사를 일반적・대외적으로 표시할 필요는 없으나 점포구입・영업양수・상업사용인의 고용 등 그 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 당해 준비행위는 보조적 상행위 로서 여기에 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다. (98다1584)

▹ 허가의 여부와 무관 : 영업의 성질상 허가를 필요로 하는 경우에도

ㆍ 영업의 종료 = 영업의 폐지 (‘사실상’ 영업을 폐지한 때)

ㆍ 폐업광고를 하였거나 관청에 대해 폐업의 계출을 하였더라도 실제로 영업이 계속되고 있거나, 기본적인 영업활동은 종결되었다 하여도 잔무처리행위가 종료되지 않은 때 → 상인자격 상실 ☓

ㆍ 자연인 사망 ☓ → 원칙적으로 상속 ∴ 상속인이 상인자격을 취득

B. 법인의 상인자격 (상인자격 취득할 수 있는가의 문제)

ㆍ 설립등기시 무조건 상인자격 취득(태생적 상인) cf. 상실 = 청산절차 종료시

ㆍ 개업준비행위 = 보조적 상행위 but 상인 ☓ (판례) (법인은 설립등기를 해야 인의 자격을 취득하므로 상인이 될 수 없다는 것) cf. 자연인과 다른 점

기관 상인 기관 상인 but 설립중의 회사(권리능력없는 사단)의 설립준비행위는 영업을 위한 행위로서 보조적 상행위라고 할 수 있어 상법의 규정이 적용

▹ 비영리법인 : 민법상 사단・재단법인

ㆍ 부수적으로 상인자격 취득 가능(통설) ┈ 상인자격의 취득시기 & 상실시기 = 자연인과 동일

ㆍ 산악회, 출조회(사단법인) : 등산화 or 특수한 낚시대나 찌 개발하여 판매하는 것

ㆍ 박물관(재단법인) : 도자기 모조품 판매 등

ㆍ 농업협동조합, 상호보험회사와 같은 특별법에 의해 법인격이 부여된 법인

ㆍ 협동조합, 새마을금고, 상호신용금고, 신용보증기금 ⇒ 상인자격 ☓ (통설・판례)

ㆍ 농업협동조합은 영리를 목적으로 하는 것이 아니므로, 동 조합이 그 사업의 일환으로 조합원이 생산하는 물자의 판매사업을 한다 하여도 상인이라 할 수 없고 , 따라서 그 물자의 판매대금채권은 3년의 단기소멸시효가 적용되는 민법163조 6호 소정의 ‘상인이 판매한 상품의 대가’에 해당 ☓ (99다53292)

ㆍ 수산업협동조합은 상인이 아니어서 그의 거래행위는 상행위라 할 수 없 으나, 동 조합에 의하여 지정된 중매인이 그 협동조합과의 거래약정 등에 따라 그 조합으로부터 수산물을 다른 사람에게 전매하기 위하여 매수하는 것은 상인으로서 한 행위가 된다. (2000다50817)

ㆍ 단, 비 회원에 대해 이자수입을 목적으로 신용사업을 영위하는 경우(ex, 자금대출의 여신행위)에는 상행위성(46.8호) 인정 → 즉, 상인자격이 인정 (판례)

ㆍ 신용보증기금은 신용보증을 목적으로 한 법인이나 영리의 목적이 없으므로 상인 ☓ → ∴ 연 6푼의 손해금은 인정 ☓

ㆍ 한국전력공사・대한석탄공사・한국도로공사・대한주택공사 등 특별법에 의하여 설립되는 정부투자기관

ㆍ 사경제적 방법으로 영업을 하므로 상인자격 인정

ㆍ 취득과 상실 = 자연인과 동일

ㆍ 국가, 자치단체 등 → 영리사업 수행 가능 ∴ 상인자격 취득 가능(통설) ┈ (ex) 철도, 지하철, 수도사업 등

ㆍ 자격의 취득과 상실 = 자연인의 경우와 동일

ㆍ 일반공법인의 상행위에 관해서는 ‘다른 특별법에 규정이 없으면 상법이 적용된다’는 규정(2) 을 두고 있음 ┈ 공법인의 영리행위에 관하여는 상세한 특별규정이 있는 경우가 많고, 그 성질상 상업등기, 상호, 상업장부에 관한 규정 적용 ☓

ㆍ (ex) 대한광업진흥공사, 예금보험공사, 한국농어촌공사(舊 농업기반공사 ← 농지개량조합 ← 수리조합) 등 ☓

ㆍ 그 존립의 목적이 특정 → 영리행위 不可

III. 영업능력 - 미성년자 영업능력 無

ㆍ 영업능력 없는 자 = 민법상 행위무능력자 ┈ 민법과 다른 점 = 등기하여야 함

▷ 미성년자 (한정치산산 = 미성년자와 동일)

▹ 미성년자가 스스로 영업을 하는 경우

ㆍ 법정대리인의 허락을 얻어 스스로 영업을 하는 경우 → 거래의 안정을 위해 이를 상업등기부에 「등기」하여야 함

ㆍ 법정대리인이 영업의 허락을 취소 or 제한할 때에도 지체없이 이를 「등기」하여야 함 (40)

▹ 법정대리인이 영업을 대리하는 경우

ㆍ 이때에 등기하여야 함 (8①)

ㆍ 그 대리권에 대한 제한 = 선의의 제3자에게 대항 ☓ (8②) - 대리권 제한 가능 but 내부적인 것일 뿐 ┈ 제한 = 등기사항 ☓

이 글은 대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다54378 판결에 대한 평석이다. 위 판결은 금전대여업에 종사하지 않은 상인의 대여행위를 상행위로 볼 수 있는지에 관한 쟁점을 다루고 있다. 개인 상인의 경우에는 회사와 달리 영업과는 관계가 없는 생활이 있기 때문에, 그 상인성은 모든 생활을 대변하는 것이 아니다. 상법 제47조 제2항은, “상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다”고 규정하고 있다. 이 규정에 의하여, ‘상인의 행위’는 ‘영업을 위하여 하는 것으로 추정’되고, 다시 상법 제47조 제2항에 의하여 그 행위는 ‘상행위로 보게’ 되는 결과에 이르는 추론 과정을 거치게 된다. 상법 제47조 제2항의 추정은 “사실상의 추정”이 아니라 “법률상의 추정”이다. 따라서 이러한 추정을 번복하기 위해서는 상행위가 아니라고 주장하는 자가 증명책임을 다하여야 한다. 그러나, 상법 제47조 제2항의 추정 규정은 상인이 하는 행위가 영업을 위하여 하는 행위인지 아닌지에 관하여 의심이 있는 경우에 한하여 적용된다. 상인이 하는 행위 자체의 객관적 성질로부터 영업을 위하여 하는 행위임이 명백한 경우에는 추정 규정이 적용되지 아니한다. 이 경우에는 굳이 추정 규정을 적용할 필요 없이 바로 상법 제47조 제1항에 의하여 그 행위를 상행위로 보면 되기 때문이다. 상인이라 할지라도 행위 자체의 객관적 성질로부터 「영업을 위하여 하는 행위」가 아님에 의심의 여지가 없는 행위에 관하여는 바로 민법 규정이 적용된다. 이 사건에서는, 금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 상인의 금전대여 행위가 상행위로 볼 수 있는지가 쟁점이 되었다. 이러한 상인이라 하더라도 영업상의 이익 또는 편익(便益)을 위하여 금전을 대여하거나 영업자금의 여유가 있어 이자 취득을 목적으로 이를 대여하는 경우가 있을 수 있으므로, 이러한 상인의 금전대여행위는 상법 제47조 제2항에 의하여 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다. 이러한 금전대여행위가 단지 상인이 상호 고율의 이자소득을 얻기 위한 목적으로 행하여졌다는 사정만으로는 위 추정이 번복된다고 볼 수는 없다. 대법원판결은 위 검토와 같은 논거와 결론을 제시하고 있다. 이는 합리적이고 설득력 있는 판결이고, 향후 유사한 쟁점을 가진 사례에 적용될 수 있는 중요한 법리를 제시하고 있다.

This article primarily examines and analyzes the Supreme Court Decision 2006Da54378 delivered on December 11, 2008(“The Supreme Court Decision” hereafter) where the court dealt with the issue of whether the making of a loan by a merchant to the other person shall be presumed as an incidental commercial transaction under the Commercial Act. The Individual merchant's transaction is not always made for the purpose of the commercial transaction, because unlike the corporation, he or she has his or her own personal life which has nothing to do with commercial transaction and his or her transaction could be made in pursuit of his or her personal life. The Commercial Act §47② provides that the transaction made by a merchant is presumed as being made for the purpose of commercial transaction and the Commercial Act §47① provides that the transaction made by a merchant for the purpose of commercial transaction is deemed as an ‘incidental commercial transaction’. By applying these two provisions, we could come to the conclusion that an individual merchant's transaction is to be presumed as an incidental commercial transaction under Commercial Act §47①, thereby putting the burden of proof on the person who argues that the merchant's transaction was not made for the purpose of commercial business. This presumption is a presumption of law, not a presumption of fact. However, the application of the Commercial Act §47② is limited to the case where the purpose of the transaction is not evident. If the purpose of the transaction is for the commercial transaction with no doubt in light of the objective characteristics of the transaction, then the Commercial Act §47① should be applied to the case without a need to apply the Commercial Act §47②. To the contrary, if the purpose of the transaction is clearly for the pursuit of personal life with no doubt in light of the objective characteristics of the transaction, then the Civil Act shall be directly applied to the case. The issue here in the Supreme Court case is whether or not the making of a loan by a merchant who is not engaged in the business of making loans can be deemed as an incidental commercial transaction to which the Commercial Act should be applied. Even if a merchant is not engaged in the business of making loans, he or she might lend money to the other person in order to making profit from the dealing such as gain some operating income or to gain some benefits such as making better relationships with customers. On the other hand, he or she could lend money out of his surplus of operating capital in order to gain some interest income. Those kinds of lending could be considered as commercial transactions in the meaning of a commercial transaction under 기관 상인 the Commercial Act §47①. Therefore, if a making of a loan to a person by a merchant who is not engaged in the business of making loans is not a kind of transaction which is not relevant with commercial transaction at all, in other words “not a lending money for business at all”, in light of its objective 기관 상인 characteristics. On the contrary, when the purpose of making a loan by such merchant is not clear, then the Commercial Act §47② should be applied to the case and the transaction must be presumed as an incidental commercial transaction under the Commercial Act §47①. The only assertion that the purpose of the making of a loan by a merchant is to gain high interest income is not sufficient ground for the court to overthrow the presumption of the commercial transaction under the Commercial Act §47②, ①. The Supreme Court Decision has the same logics and conclusion as the above-described discussions. The ruling of the Supreme Court Decision is so persuasive and well grounded that it provides very important principle of law that should be applied to the cases with similar issues.

This article primarily examines and analyzes the Supreme Court Decision 2006Da54378 delivered on December 11, 2008(“The Supreme Court Decision” hereafter) where the court dealt with the issue of whether the making of a loan by a merchant to the other person shall be presumed as an incidental commercial transaction under the Commercial Act. The Individual merchant's transaction is not always made for the purpose of the commercial transaction, because unlike the corporation, he or she has his or her own personal life which has nothing to do with commercial transaction and his or her transaction could be made in pursuit of his or her personal life. The Commercial Act §47② provides that the transaction made by a merchant is presumed as being made for the purpose of commercial transaction and the Commercial Act §47① provides that the transaction made by a merchant for the purpose of commercial transaction is deemed as an ‘incidental commercial transaction’. By applying these 기관 상인 two provisions, we could come to the conclusion that an individual merchant's transaction is to be presumed as an incidental commercial transaction under Commercial Act §47①, thereby putting the burden of proof on the person who argues that the merchant's transaction was not made for the purpose of commercial business. This presumption is a presumption of law, not a presumption of fact. However, the application of the Commercial Act §47② is limited to the case where the purpose of the transaction is not evident. If the purpose of the transaction is for the commercial transaction with no doubt in light of the objective characteristics of the transaction, then the Commercial Act §47① should be applied to the case without a need to apply the Commercial Act §47②. To the contrary, if the purpose of the transaction is clearly for the pursuit of personal life with no doubt in light of the objective characteristics of the transaction, then the Civil Act shall be directly applied to the case. The issue here in the Supreme Court case is whether or not the making of a loan by a merchant who is not engaged in the business of making loans can be deemed as an incidental commercial transaction to which the Commercial Act should be applied. Even if a merchant is not engaged in the business of making loans, he or she might lend 기관 상인 money to the other person in order to making profit from the dealing such as gain some operating income or to gain some benefits such as making better relationships with customers. On the other hand, he or she could lend money out of his surplus of operating capital in order to gain some interest income. Those kinds of 기관 상인 lending could be considered as commercial transactions in the meaning of a commercial transaction under the Commercial Act §47①. Therefore, if a making of a loan to a person by a merchant who is not engaged in the business of making loans is not a kind of transaction which is not relevant with commercial transaction at all, in other words “not a lending money for business at all”, in light of its objective characteristics. On the contrary, when the purpose of making a loan by such merchant is not clear, then the Commercial Act §47② should be applied to the case and the transaction must be presumed as an incidental commercial transaction under the Commercial Act §47①. The only assertion that the purpose of the making of a loan by a merchant is to gain high interest income is not sufficient ground for the court to overthrow the presumption of the commercial transaction under the Commercial Act §47②, ①. The Supreme Court Decision has the same logics and conclusion as the above-described discussions. The ruling 기관 상인 of the Supreme Court Decision is so persuasive and well grounded that it provides very important principle of law that should be applied to the cases with similar issues.

부산 서부경찰서 청사. 부산일보 DB

부산 서부경찰서 청사. 부산일보 DB

부산 국제시장 상인들과 지인들의 대출 상환금을 빼돌리거나 돈을 빌리고 갚지 않은 혐의로 경찰 수사(부산일보 3월 24일 9면 보도)를 받아온 전직 금융기관 직원이 검찰에 송치됐다.

부산 서부경찰서는 국제시장 상인과 지인 등 6명에게서 22억 원을 빼돌린 혐의(사기·업무상 횡령)로 전직 금융기관 직원 40대 여성 A 씨를 구속 송치했다고 7일 밝혔다.

경찰에 따르면 A 씨는 2000년대 초반부터 상인들이 예·적금통장에 넣거나 대출을 상환해 달라며 돈을 건네면 이를 입금하지 않고 빼돌린 혐의를 받고 있다. A 씨는 지인과 국제시장 상인들로부터 빼돌린 돈으로 개인 사업에 투자한 것으로 알려졌다.

A 씨 범행은 대출 상환이 제대로 되고 있다고 생각하던 피해자가 금융기관으로부터 대출금 상환 독촉 문자를 받으며 드러났다. 피해자들에 따르면 A 씨는 2005년 국제시장 상인들에게 제2금융권 금융기관 직원이라며 접근해 친분을 쌓은 뒤 이 같은 범행을 저질렀다. 상인들이 직접 금융기관에 갈 시간이 없고 통장 잔액을 잘 확인하지 않는다는 점을 악용한 것이다.

그후 A 씨는 2020년 7월 근무 지점에서 고객 통장 잔고를 투자 목적으로 유용한 게 드러나 징계를 받고 해고된 것으로 알려졌다. 하지만 이후에도 ‘정직 당했다’며 금융기관에 계속 근무하는 것처럼 속이고 행동했다는 게 피해자들 주장이다. 경찰 관계자는 “조사 결과 사기 및 업무상 횡령 혐의가 인정돼 A 씨를 구속 송치했다”고 말했다.

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"입금해줄게" 해놓고 슬쩍. 국제시장 상인 등친 전직 금융기관 직원

입력 : 기관 상인 2022-03-23 17:34:42 수정 : 2022-03-23 19:30:40 수정 : 2022-03-23 19:30:40 게재 : 2022-03-23 17:34:42-->

부산 서부경찰서 청사 건물

부산 서부경찰서 청사 건물

부산의 한 전직 금융기관 직원이 국제시장 상인들과 그 지인들의 대출 상환금이나 통장에 입금할 돈을 빼돌린 혐의로 경찰 수사를 받고 있다. 피해자들은 그가 금융기관에서 해고당한 뒤에도 직원 신분이라고 속이며 범행을 이어갔다고 주장한다.

부산 서부경찰서는 “70대 국제시장 상인 등 피해자 6명이 전직 금융기관 직원 A(40대) 씨로부터 20억 원을 사기 당했다는 고소장을 제출해 수사하고 있다”고 23일 밝혔다.

시장 상인 등 6명, 고소장 제출

직접 금융기관 갈 시간 없고

통장 잘 확인 안 하는 사정 악용

서부서, 20억 사기 혐의 수사

경찰 등에 따르면 A 씨는 상인들이 예금이나 적금통장에 넣을 돈이나 대출 상환금 명목으로 돈을 건네면 이를 입금하지 않고 빼돌린 혐의(기관 상인 사기 등)를 받고 있다.

피해자들에 따르면 A 씨는 2005년 국제시장 상인들에게 당시 제2금융권 직원 신분으로 접근해 친분을 쌓았다. 상인들이 지점에 직접 갈 시간이 없고, 전산상 통장 잔액을 잘 확인하지 않는다는 점을 악용해 범행을 저질렀다는 게 피해자 측 주장이다.

A 씨는 2020년 7월 근무 지점에서 고객의 통장 잔고를 투자 목적으로 유용한 게 드러나 징계를 받고 해고된 것으로 전해졌다. 하지만 이후에도 상인들에게는 ‘정직당했다’며 직원 신분이 유지된 것처럼 속였다. 또다른 40대와 50대 상인 두 명은 A 씨가 돈을 빌려달라고 하자 각각 4억 원과 1억 3000만 원을 대출받아 빌려줬지만, A 씨가 빌린 금액을 갚지 않고 있다고 주장했다.

A 씨의 범행은 대출 상환을 잘 하고 있다고 생각하던 피해자가 금융기관으로부터 대출금을 상환하라는 독촉 문자를 받으며 드러났다.

한 피해자는 “오랜 시간 A 씨가 상인들을 엄마라고 부르면서 친분을 쌓으며 범행을 저지른 만큼 피해자는 더 있을 것으로 생각한다”며 “주요 고객인 상인들에게 A 씨 퇴사 사실을 알리지 않은 금융기관 지점에도 책임이 있다”고 말했다.

A 씨가 근무했던 금융기관 지점은 본사로부터 감사를 받고 있다. 해당 지점 관계자는 “A 씨가 그런 일을 해온 줄 몰랐다”며 “감사 결과가 나오기 전까지는 드릴 말씀이 없다”고 밝혔다.


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